A Situação jurídica do nascituro

Segundo o artigo 2º do Código Civil, a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Assim, podemos dizer que o nascimento com vida marca o início da personalidade. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, respeitam-se, porém, os direitos do nascituro, desde a concepção, pois desde esse momento já começa a formação do novo ser. Explica que o nascimento ocorre quando a criança é separada do ventre materno, não importando que tenha o parto sido natural, feito com o auxílio de recursos obstétricos ou mediante intervenção cirúrgica.

Segundo Silvio Rodrigues:

“A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus”.

Dessa forma, existem três teorias que procuram definir a situação jurídica do nascituro:

1. a) a natalista,
2. b) a da personalidade condicional e
3. c) a concepcionista.

Carlos Roberto Gonçalves explica cada uma das teorias:

(…) Teoria Natalista: A doutrina tradicional sustenta ter o direito positivo adotado, nessa questão, a teoria natalista, que exige o nascimento com vida para ter início a personalidade. Antes do nascimento não há personalidade. Ressalvam-se, contudo, os direitos do nascituro, desde a concepção. Nascendo com vida, a sua existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção. Essa teoria se assenta na interpretação literal e simplista do art. 2º do Código Civil, na parte que afirma que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”. (…) Muitas são as críticas à mencionada teoria. Afirma-se, por exemplo, que, entendendo que o nascituro não é uma pessoa, admite a referida teoria que ele deve então ser tratado como uma coisa; olvida-se, ainda, de que há, no Código Civil, um sistema de proteção ao nascituro, com as mesmas conotações da conferida a qualquer ser dotado de personalidade. (…) Deve-se distinguir a situação do nascituro da do indivíduo não concebido (concepturo). Este, se nascer, poderá, somente na hipótese de pertencer à prole eventual de pessoas designadas pelo testador e vivas ao abrir-se a sucessão (CC, art. 1.799, I), adquirir um direito surgido anteriormente.

Teoria da personalidade condicional: Os adeptos dessa teoria entendem que os direitos assegurados ao nascituro encontram-se em estado potencial, sob condição suspensiva. (…) Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas, para que estes se adquiram, preciso é ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer, o nascituro é pessoa condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. (…) A referida teoria é também objeto de críticas: conduz ao entendimento de que o nascituro não tem direitos efetivos, mas apenas direitos eventuais sob condição suspensiva, isto é, mera expectativa de direitos; e comete um desacerto ao falar em condição, pois, tecnicamente, só se pode considerar condição uma cláusula voluntária (conditio facti), não existindo em nosso ordenamento a denominada condição legal (conditio iuris) (cf. CC, art. 121).

Teoria Concepcionista: (…) admite que se adquire a personalidade antes do nascimento, ou seja, desde a concepção, ressalvados apenas os direitos patrimoniais, decorrentes de herança, legado e doação, que ficam condicionados ao nascimento com vida. (…) A personalidade do nascituro não é condicional; apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais materiais, como a doação e a herança. Nesses casos, o nascimento com vida é elemento do negócio jurídico que diz respeito à sua efIcácia total, aperfeiçoando-a”. O Enunciado n. 1, aprovado na I Jornada de Direito Civil realizada em Brasília pelo Conselho da Justiça Federal, proclama: “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”. Tal conclusão, reconhecendo a proteção de direitos extrapatrimoniais não apenas ao nascituro mas também ao natimorto, contraria a tese natalista, para a qual este não desfruta de nenhum direito. Uma considerável parcela da jurisprudência tem reconhecido a legitimidade processual do nascituro, representado pela mãe, para propor ação de investigação de paternidade com pedido de alimentos. Todavia, mesmo a corrente que franqueava ao nascituro o acesso ao Judiciário, impunha-lhe, como requisito, a demonstração prévia do vínculo de paternidade, como o exige o art. 2º da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478, de 25.7.1968). A Lei n. 11.804, de 5 de novembro de 2008, que regulou os alimentos gravídicos, veio resolver esse problema, conferindo legitimidade ativa à própria gestante para a propositura da ação de alimentos. O objetivo da referida lei, em última análise, é proporcionar um nascimento com dignidade ao ser concebido. A teoria concepcionista enfrenta, dentre outras, as seguintes críticas: que o legislador, ao consignar, no art. 2º do Código Civil, que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, em verdade pretendeu referir-se à expectativa, e não a direito. Assim, a proteção de direito do nascituro é, na verdade, proteção de expectativa, que se tornará direito se ele nascer vivo; que a proteção que se pretende atribuir ao nascituro, na teoria concepcionista, possui fundamento constitucional, sendo desarrazoado falar em direitos civis, que o legislador pretendeu condicionar ao nascimento com vida. (grifo meu)

 

Importante mencionar que o Supremo Federal não tem uma posição definida a respeito das referidas teorias, ora seguindo a teoria natalista, ora a concepcionista (cf. RE 99.038, Reclamação 12.040-DF e ADI 3.510), segundo o autor. Já, o Superior Tribunal de Justiça, no entanto, tem acolhido a teoria concepcionista, reconhecendo ao nascituro o direito à reparação do dano moral.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado, volume I / São Paulo : Saraiva, 2011, pgs. 103-107.