Poder familiar: conceito e exercício

Previsto no Capítulo V, o poder familiar encontra-se regulamentado nos artigos 1.630 a 1.638 do Código Civil. Os artigos 1.630 a 1.633 tratam sobre as disposições gerais do poder familiar e o artigo 1.634 trata do exercício desse poder, que serão comentados a seguir.

O que é poder familiar?

Para Carlos Roberto Gonçalves, “poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”.

Segundo Silvio Rodrigues, “é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.

Conforme Cunha Gonçalves:

(…) filhos adquirem direitos e bens, sem ser por via de sucessão dos pais. Há, pois, que defender e administrar esses direitos e bens; e para este fim, representá-los em juízo ou fora dele. Por isso, aos pais foi concedida ou atribuída uma função semipública, designada por poder paternal ou pátrio poder, que principia desde o nascimento do primeiro filho, e se traduz por uma série de direitos-deveres, isto é, direitos em face de terceiros e que são, em face dos filhos, deveres legais e morais.

Assim, os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores (artigo 1.630 do CC).

Durante o casamento e a união estável, o poder familiar compete aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade (artigo 1.631 do CC). E, no caso de divergência entre os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (parágrafo único do artigo 1.631 do CC).

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, esse dispositivo está sendo criticado, tendo em vista que não há uma vinculação necessária entre o poder familiar e o casamento:

(…) A redação do citado dispositivo tem sido criticada, pois o poder familiar não está necessariamente vinculado ao casamento. E, na união estável, enquanto não houver previsão legislativa, não vigora a presunção pater is est, dependendo a filiação jurídica do reconhecimento feito pelo genitor. O poder familiar decorre do reconhecimento dos filhos por seus genitores, independentemente da origem do seu nascimento. Na realidade, independentemente do vínculo entre os pais, desfeito ou jamais ocorrido, ambos os genitores exercem em conjunto o poder familiar. Bastaria, pois, que o dispositivo em apreço estabelecesse que “o poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe…”, visto que o aludido múnus decorre da filiação, não do casamento ou união estável9. Embora o Código silencie quanto às demais entidades familiares tuteladas explícita ou implicitamente pela Constituição, a norma deve ser entendida como abrangente de todas elas. Assim, o poder familiar compete também aos que se identifiquem como pai ou mãe do menor, na família monoparental. (grifo meu)

Ressalta-se que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (artigo 1.632 do CC).

O Código Civil, no seu artigo 1.633, também regula o poder familiar no caso do filho havido fora do casamento ou da união estável; quando não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; e, caso a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, será dado tutor ao menor.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, o poder familiar é um múnus público, é inalienável, irrenunciável, indelegável e imprescritível:

O poder paternal faz parte do estado das pessoas e por isso não pode ser alienado nem renunciado, delegado ou substabelecido. Qualquer convenção, em que o pai ou a mãe abdiquem desse poder, será nula. O aludido instituto constitui, como foi dito, um múnus público, pois ao Estado, que fixa normas para o seu exercício, interessa o seu bom desempenho. É, portanto, irrenunciável, incompatível com a transação, e indelegável, não podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a outrem. Do contrário, estar-se-ia permitindo que, por sua própria vontade, retirassem de seus ombros uma obrigação de ordem pública, ali colocada pelo Estado. A única exceção é a prevista no art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sob a forma de adesão ao pedido de colocação do menor em família substituta, mas feita em juízo (geralmente em pedidos de adoção, que transfere aos adotantes o poder familiar), cuja conveniência será examinada pelo juiz. O poder familiar é também imprescritível, no sentido de que dele o genitor não decai pelo fato de não exercitá-lo, somente podendo perdê-lo na forma e nos casos expressos em lei. É ainda incompatível com a tutela, não se podendo nomear tutor a menor cujos pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar. (grifo meu)

Como se exerce o poder familiar?

Segundo o artigo 1.634 do CC, compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

– dirigir-lhes a criação e a educação;

– exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

– conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

– conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

– conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

– nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

– representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

– reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

– exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Paulo Luiz Netto Lôbo observa que as hipóteses elencadas estão a demonstrar que significariam “expressão do poder doméstico, segundo o antigo modelo de pátrio poder, sem referência expressa aos deveres, que passaram à frente na configuração do instituto”, uma vez que o Código Civil “é omisso quanto aos deveres que a Constituição cometeu à família, especialmente no art. 227, de assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar, e no art. 229 comete aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família, volume 6, Editora Saraiva, 2012, p. 360-362

2- GONÇALVES, Cunha. Direitos de família e direitos das sucessões, p. 307.

3- LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil, p. 208.

4- RODRIGUES, Silvio. Direito civil, cit., v. 6, p. 359.